Erfdienstbaarheden kunnen sinds 1 januari 1992, de datum van het invoeren van het zogenaamde nieuw Burgerlijk Wetboek, volgens artikel 5:72 BW nog maar op 2 manieren ontstaan:
- door vestiging met notariële akte en inschrijving in de registers van het kadaster
- door verjaring.
VESTIGING MIDDELS NOTARIËLE AKTE
Om een erfdienstbaarheid te kunnen vestigen moet er een vestigingsakte worden opgemaakt door een notaris, terwijl die akte vervolgens moet worden ingeschreven in de registers van het kadaster.
De percelen hoeven niet per sé naast elkaar te liggen, maar vaak is dat wel het geval. Een erfdienstbaarheid om niet te bouwen kan ten laste van een perceel gevestigd worden dat niet direct het buurperceel is.
De eigenaar van het (toekomstig) heersende perceel en die van het (toekomstig) dienende perceel kunnen een afspraak maken dat er een erfdienstbaarheid gevestigd wordt en kunnen met die afspraak naar de notaris stappen, die de akte vervolgens opmaakt en inschrijft. Dan is er een aparte vestigingsakte.
LEVERING MET VOORBEHOUD VAN RECHT VAN ERFDIENSTBAARHEID
Ook is mogelijk dat een eigenaar van een perceel een deel van dat perceel wil verkopen, maar om zijn rechten veilig te stellen, zich erfdienstbaarheden ten laste van het te verkopen perceel voorbehoudt. Meestal is dat een recht van weg, maar er kan ook gedacht worden aan het recht om binnen de verboden afstand ramen en andere muuropeningen en/of bomen aanwezig te hebben.
Bij de leveringsakte met betrekking tot het verkochte deel wordt dan gelijk de erfdienstbaarheid gevestigd. In dat geval is er dus sprake van een gecombineerde akte.
Ook als er een zogenaamde ruilverkavelingsakte (voorheen volgens de Ruilverkavelingswet, de Landinrichtingsweg of de WILG) wordt gepasseerd, kunnen daarbij erfdienstbaarheden worden gevestigd. Ook als er oude erfdienstbaarheden moeten worden herbevestigd, worden ze formeel nieuw door de ruilverkavelingsakte gevestigd, omdat landinrichting een ’titel zuiverende werking’ heeft.
DOOR BEVRIJDENDE VERJARING
Een erfdienstbaarheid kan ook door bevrijdende verjaring tot stand komen. Als een overbouw zoals een goot gedurende 20 jaar onrechtmatig aanwezig is, ontstaan door verjaring een erfdienstbaarheid om die goot daar te mogen hebben. Datzelfde geldt voor ramen of andere muuropeningen binnen de verboden afstand of bomen en beplantingen binnen de verboden afstand. Echter, bij erfdienstbaarheid van weg wordt over het algemeen, behoudens zelden voorkomende uitzonderingen, aangenomen dat deze door de strenge bezitseis, niet door bevrijdende verjaring kunnen ontstaan.
DOOR VERKRIJGENDE VERJARING
Indien er bij de vestiging van een erfdienstbaarheid iets mis is gegaan (een zogenaamd titelgebrek), zoals een notaris, die vergeten is de vestigingsakte in te schrijven in de registers van het kadaster, dan wordt het gebrekkige erfdienstbaarheid alsnog geheeld door de zogenaamde verkrijgende verjaring als de eigenaar/bezitter van het heersende erf dit recht 10 jaar te goeder trouw heeft uitgeoefend.
Zonder dat er een voorafgaande (verkeerde) vestigingshandeling is geweest, kan een erfdienstbaarheid eigenlijk niet door verkrijgende verjaring ontstaan, omdat men niet te goeder trouw is. Op dit beginsel zijn een paar uitzonderingen door de Hoge Raad erkend, maar die doen zich niet snel voor.
VOOR 1 JANUARI 1992, ONTSTAAN DOOR BESTEMMING
Voor 1 januari 1992 was er nog een andere mogelijkheid: het ontstaan door bestemming.
Die ontstaansmogelijkheid is dus sinds 1 januari 1992 is uitgesloten. Wel worden erfdienstbaarheden die in het verleden al door bestemming zijn ontstaan, onder het ‘nieuwe’ (dus huidige) recht gerespecteerd.
Vanwege de aard zijn deze erfdienstbaarheden echter meestal (net als erfdienstbaarheden ontstaan door verjaring) niet ingeschreven in de registers van het kadaster. Ze zijn dus moeilijker kenbaar.
Maar in oude situaties moet dus wel naar die mogelijkheid gekeken worden. Als een zodanig recht niet wordt genoemd in het register van het kadaster betekent dus niet automatisch dat het recht er niet is.
