DIVERSE BENAMINGEN VOOR ERFDIENSTBAARHEID VAN WEG
Een erfdienstbaarheid om te komen en te gaan wordt meestal een recht van weg genoemd. Andere benamingen/verschijningsvormen zijn het recht van voet- en kruipad (inhoudende het recht om te voet of met de fiets aan de hand te komen en te gaan), het recht van reed of het recht van veeleiding (beide agrarische erfdienstbaarheden).
Omdat een erfdienstbaarheid van weg een zakelijk recht is, kan deze volgens de wet niet alleen door vestiging tot stand komen, maar ook door verjaring. Met betrekking tot dat laatste punt is er echter wel vaak een praktisch probleem.
RECHT VAN WEG WORDT NIET SNEL DOOR VERJARING VERKREGEN
Het verkrijgen van een recht van erfdienstbaarheid van weg of pad door verjaring wordt in de rechtspraak slechts zelden aangenomen. De reden hiervoor is dat het enkel en alleen gebruiken van een weg niet voortdurend is, en ook niet openbaar is. Dit zijn de eisen van bezit, die nodig is om überhaupt te kunnen verjaren.
Het gebruik maken van het pad kan immers ook met toestemming geschieden. Ook kan de eigenaar van het pad dat gebruik gedogen. In de laatste beide gevallen wordt niet voldaan aan de bezitseis dat iemand zich ondubbelzinnig gedraagt als rechthebbende.
Toch is het in bepaalde gevallen mogelijk dat er sprake is van verkrijging van een recht van weg, namelijk door bevrijdende verjaring. Er moeten dan duidelijke fysieke aanwijzingen zijn, waardoor het voor buitenstaanders duidelijk is dat er eigenlijk niet anders dan een recht van weg wordt gepretendeerd. Dit is echter niet eenvoudig om aan te tonen.
UITOEFENING OP DE MINST BEZWARENDE WIJZE
Omdat een erfdienstbaarheid in sommige gevallen actief op het dienende erf mag worden uitgevoerd, bepaalt de wet dat de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze jegens de eigenaar van het dienende erf dient te worden uitgevoerd.
Dit kan met name bij het recht van weg discussies geven bij in het verleden gevestigde erfdienstbaarheden, toen het verkeer nog minder zwaar was. Vroeger deed men veel met lichte tractoren, die thans veranderd zijn in zware pk monsters. De eigenaar van het perceel waarover het tracé loopt is niet altijd blij met dit gebruik en stelt soms (met recht) dat er sprake is van een onacceptabele verzwaring van het gebruik van de erfdienstbaarheid. Hier is niet snel sprake van, maar als er eerst sprake was van een agrarische erfdienstbaarheid ten behoeven van een boerenbedrijf, terwijl op dat terrein later een camping wordt aangelegd, kan dat argument van de eigenaar van het tracé dat dit niet toegestaan is, wel eens slagen.
VERLEGGINGSRECHT: GELDT HET CRITERIUM VERMINDERING VAN GENOT
Bij het recht van weg is het van belang dat de eigenaar van het dienende erf het tracé van de erfdienstbaarheid kan verleggen op grond van artikel 5:73 BW. Daarbij is er een verschil tussen erfdienstbaarheden waarbij het tracé in de vestigingsakte is vastgelegd en erfdienstbaarheden waarbij dit niet het geval is.
In het laatste geval kan de eigenaar van het dienende erf zonder meer een ander tracé aanwijzen waarover de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend.
In eerste geval (het tracé is dus wel in de vestigingsakte vastgelegd) kan de eigenaar van het dienende erf alleen een ander tracé aanwijzen, mits dit niet gepaard gaat met een vermindering van genot voor (de eigenaar van) het heersend erf.
Echter, niet elke vermindering van genot van de eigenaar van het heersende erf staat aan deze mogelijkheid in de weg. Als er sprake is van verlies van een gering genot of als er compenserende voordelen tegenover de wijziging van het tracé staan, kan de eigenaar van het dienende erf ook tot verlegging overgaan.
Het verleggingsrecht ziet op het gehele dienende erf, óók als dat later kadastraal gesplitst is. Echter, de eigenaar van het dienende erf kan geen ander kadastraal perceel dat zijn eigendom is, aanwijzen. Als hij dat wil, dan moet hij of overeenstemming bereiken met de eigenaar van het heersend erf, of de rechter vragen de erfdienstbaarheid onder voorwaarden aan te passen (zie hierna). Het verleggingsrecht kan dus slechts op het dienende erf zelf worden uitgeoefend.
KOSTEN IN VERBAND MET VERLEGGING TRACÉ VOOR EIGENAAR DIENEND ERF
Indien het tracé vastgelegd is in de vestigingsakte en de wijziging doorgevoerd kan worden, omdat er slechts een gering vermindering van genot is of dit verlies van genot afdoende wordt gecompenseerd, zijn de kosten, noodzakelijk voor een zodanige verandering, voor rekening en risico van de eigenaar van het dienende erf.
De bevoegdheid tot verlegging van de erfdienstbaarheid bestaat onafhankelijk van toestemming van de eigenaar van het heersende erf of de rechter. Los daarvan is het verstandig om hier altijd van tevoren overleg over te voeren. Uiteraard kan dat voornemen tot verlegging wel voor of achteraf de wijziging getoetst worden op vordering van de eigenaar van het heersende erf. Die kan een kort geding of bodemprocedure aanspannen om de verlegging te voorkomen of terug te draaien.WIJZIGING OP VORDERING EIGENAAR DIENDEND ERF BIJ ONVOORZIENE OMSTANDIGHEDEN
Als de eigenaar van het dienende erf er over twijfelt of er wel een geringe vermindering van genot is, kan hij zich subsidiair ook beroepen op artikel 5:78 BW, maar dat moet hij wel de stap naar de rechter maken.
De rechter kan op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen:a. op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd:b. indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang.
Uiteraard is er niet snel sprake van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in de wet.
BIJ ERFDIENSTBAARHEID ONTSTAAN VOOR 1 JANUARI 1992 BEPERKTE WIJZIGINGSMOGELIJKHEDEN
Bij erfdienstbaarheden ontstaan vóór 1 januari 1992 geldt dat als gevolg van artikel 165 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, de erfdienstbaarheid niet op grond van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven.
Wel kan deze erfdienstbaarheid worden gewijzigd, doch de rechter mag geen rekening met feiten en omstandigheden die zich reeds voor 1 januari 1992 hebben voorgedaan. Bij oude erfdienstbaarheden zijn dus alleen feiten en nieuwe omstandigheden van na 31 december 1991 relevant voor een mogelijke wijziging.
WAT ZIJN ONVOORZIENE OMSTANDIGHEDEN BENODIGD VOOR WIJZIGING?
Maar die omstandigheden moeten dus wel ‘onvoorzien’ zijn. Wat zijn dat nu precies? En wat betekent het begrip ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’?
Het vereiste dat de omstandigheden ‘onvoorzien’ zijn, betekent dat partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid de omstandigheid niet uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben verdisconteerd.
Hebben zij dat echter wel, dan kan de erfdienstbaarheid dus niet op die grond gewijzigd of opgeheven worden, óók niet als de partijen de gevolgen van die omstandigheden verkeerd hebben ingeschat. Zie daarvoor het advies van AG Rank-Berenschot aan de Hoge Raad d.d. 12 mei 2017 met een helder overzicht.
VOORWAARDEN AAN WIJZIGING DOOR DE RECHTER
Verder is het goed om te weten dat de rechter alle vorderingen zoals hiervoor bedoeld ex artikel 5:81 BW kan toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden. Dat kunnen ook financiële voorwaarden zijn, zie rechtbank Leeuwarden van 06-01-2010.
